別像法官一樣思考

        台灣著名法律學者熊秉元說：「對於一個現代社會而言，法官當然非常重要。他們維持社會運作的常軌，也是憲政秩序的捍衛者。在某些關鍵時刻，他們更是推動社會進展的良知。可是，他們是怎麼執行職務、承擔重責大任呢？」

        理察•波斯納（Richard A. Posner）是美國當代最卓越的法學家，學識淵博、才華橫逸，被喻為法學界的莫札特，其名著《法官如何思考》（How Judges Think）不但暢銷兩岸，更被翻譯成多國文字，備受讚譽。波斯納在書中開宗明義說：「這是一本寫法官是如何思考，而不是寫法官該如思考的書，談的就是決策背後與底層的東西，將法官做有形與無形的思考肢解。」因此，表面上看是一本說明法官決策的書籍，實質上是一本非常精采的人性心理剖析的好書。

讀了這本書後，發現這本書最大的特點是挑戰你對法官公正無私的情感依附，徹底打破對法官是正義化身的僵化思維。當我們去藥房買藥時，別以為那位穿起白袍的售藥員是專業藥劑師，同樣，一個穿著法袍的人，其實也許亦是一個判案員，甚至是一個終日埋守寫幾十頁到幾千頁判詞的作文工匠。法袍內裡，跟你我一樣只是一個有血有肉的普通人。既然是個人，就有個人偏好、價值取向，甚至是政治立場，而這一切皆源自於其成長背景、教養及教育、社交經歷、職業與人生歷練等。影響法官判決不可能僅僅是法條主義，更可能是波斯納所說的直覺。

司法直覺主義（judicial intuitionism）昔在，今在，未來會繼續存在

         連如斯資深的聯邦法官波斯納都說法官判決不是完美無缺，在理性、證據和法律條文底層，還隱藏著法官的情緒與偏好。法官必須對抗自己的偏好、價值取向和政治意識形態的同時，還要憑有理有據及豐富經驗來決定別人的生命或財產呢？也許，大家都沒想到法官的武器很可能就是直覺！波斯納認為，一位法官愈有經驗，其判決受到案件中相關證據與論證的影響就愈小，司法直覺主義昔在，今在，在可預見的未來會繼續存在，而且審判的制度性結構也會迫使它繼續存在。因為，法官的任何裁決都獨立有效且沒有成本，要承擔也許只是良心的成本。法官得要在判決書中解釋自己的判決立場及理據，最好的理解，是解釋這項判決是如何在一大堆已化作文字的證據、控辯雙方及證人的陳詞，然後由法官以相應的法律邏輯逐步推理中得出裁決。表面上，這份裁決理據充足，順理成章，但往往予人在最後判決時感到意外的是，證詞與判決並不一致，而波斯納說這樣的判決是由直覺得出來的一樣。像其他專業一樣，法官的思維會一直受到內在和外在因素的影響。

       《快思慢想》（Thinking, Fast and Slow）作者丹尼爾•康納曼（Daniel Kahneman）身為一位心理學家，卻憑研究人的快慢兩套思考系統而拿到諾貝爾經濟學獎，康納曼說人大約75%的決定都維繞著直覺思維而作出的，還會被一些毫無根據，毫不相干的訊息所左右，這一套想法即快思。越是學理、經驗豐富、具權威且不受監督的人越是會習慣以快思去作決定。到底，資深或自信滿滿的法官在判案時有多理性及又有多直覺呢？

   

值得快思慢想的澳門三案

         2018年5月，鄭明軒、蘇嘉豪被控「加重違令」的刑事案件，無端被法官改判非法集會及示威罪成，判處120天罰金，蘇嘉豪有驚無險，恢復議員身份。但對此判決，傳媒工作者蕭嘉怡評論說：「因為這絕對不是甚麼『法律是公正』，更談不上公義，因為魔鬼盡在細節……觀乎當日鄭蘇二人在特首官邸所做之事，絕非如警方證人所言的『情節嚴重，衝擊警方防線，挑釁警方』、『有關行為對交通造成影響』，單單就是沒有按照原定路線、然後走到特首官邸外表達訴求，這樣沒有按示威法預告集會就遭到了起訴，其實代表了和平集會也可以是非法——只要在場警員認為如此。而今日兩位被判罪成，正正就是代表法官認同了上述和平集會是非法，不過在罰則而言，採取了大家覺得最能接受的一種而已。」

        訊報李江被控誹謗保利達集團案已於2018年12月17日判決，刑事罪不成立，但就善意原則考量，必須就李江撰寫過的文章造成保利達集團的聲譽受損而要民事賠償五萬元。看看，同蘇嘉豪案的判決思維很類似，一個是加重違令罪不成立，改為非法集會及示威罪成。同樣兩案的法官難以在判詞上理據充份地解說如何下此判決。

       關於訊報案，法官明言新聞自由不等於言論自由，傳媒對此造成新聞及言論自由的擔心已發表了很多論述。法官在此案基於善意原則要訊報賠償，一如李江在2月22日在訊報撰文說，此原則通常用於規範政府行為；另外，亦通常用於國際法及國與國之間的糾紛。法官不知道是快思還是慢想，來個神來之筆，張冠李戴，一鎚定音。

        至於澳門大學前法律教授莫世健性侵案的法官裁決不但出人意表，悖離常識，甚至讓人覺得匪夷所思。在法官的判決書裡，明明檢察院的搜證非常清晰準確，但就給法官一句了斷，即被害人沒有明顯的抗拒及爭脫意願及行動，所以判莫世健無罪。就算法律上脫罪，但法官不得不承認莫世健的而所確作了許多一般人視作性侵的行為。換言之，有罪與無罪，不在於證據確鑿，而在於法官一念之間，難怪波斯納法官說不少資深的法官都犯了司法直覺主義的錯誤。

        法官裁決是司法及整個社會文明穩定的最後堡壘，問題是堡壘建在何處。兩千多年前，耶穌說過：「一個聰明人，把自己的房屋建在磐石上：雨淋，水沖，風吹，襲擊那座房屋，它並不坍塌，因為基礎是建在磐石上。一個愚昧人，把自己的房屋建在沙土上，雨淋，水沖，風吹，襲擊那座房屋，它就坍塌了，且坍塌的很慘。」

        今天，澳門司法堡壘是否堅實已存疑，公信力正在風雨飄搖中，要是仍然故步自封，孤芳自賞，連已身陷沙丘沉降而不自覺，那麼，百姓的生命財產尊嚴靠甚麼保障呢？其實，當司法的獨立性確定鞏固，和行政立法平起平坐、鼎足而立；當法官遴選的方式更成熟穩健時，法官的專業才會趨於穩定。